《无照经营查处取缔办法》解读

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 一、查处取缔无照经营的重要性

  无照经营扰乱了正常的市场经济秩序,侵害了广大守法经营者和消费者的合法权益,对人民群众的生活、生命财产构成了严重的威胁,从危害上看,一是安全隐患大,如近年来发生火灾事故、煤矿安全事故;二是消费安全隐患大,不符合标准的无证无照经营的食品、饮食严重损害了人民群众的身体健康(现在身体一体检就是这高那高,都是吃的);三是国家税费流失大。从职责上看,无照经营查处取缔国家赋予了工商部门主要职责之一,如果不取缔,放任自流,听之任之,坐视不理,那就是失职,有些人可能认为,不管、不办照责任相对小一点,实际上并不是这样,准入了不加强管理有责任,不准入长期不作为失职渎职更大。从科学的发展观看,科学的发展观不但要追求经济发民的速度,更要追求发展的质量和效益,无归经营虽然为老百姓产生过一时的经济效益,但负面影响远远超出了经济市场的范畴,已经成为对人口、资源、环境、安全、治安、城市管理等各个方面造成严重影响的社会问题,所以,查处取缔无照不仅是一个经济问题,更是一个社会经济问题,对我们执政能力、工作作风重大考验,对社会来讲民心所向,民意所盼,对工商部门责无旁贷,势在必行。

  二、查处取缔无照经营注意事项

  1、一个法律责任。

  《办法》第二十条规定,任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为,工商行政管理部门一经接到举报,应当立即调查核实,并依法查处。这一规定,一方面要求我们要对无照经营行为的举报作出快速反应,另一方面还要切实有所作为,从而增强履行职责的约束力。

  《办法》第十九条对工商行政管理部门及其工作人员,从登记发放开始到日常市场主体监督管理以及无照经营行为的查处,都设定了严格的法律监督及法律责任。工商行政管理部门及其工作人员违法核发营业执照、不履行市场主体监督管理职责以及支持、包庇、纵容无照经营行为或者在查处无照经营行为时不作为,不仅是追究行政责任,而且还要依法追究受贿、滥用职权、玩忽职守等刑事责任。因而,各级工商行政管理部门及其工作人员都应当慎重对待,切不可掉以轻心。

  对无照经营户收取管理费,默许其经营而不予以取缔,即是一种纵容行为,如果因此而发生某种重大责任事故,就有可能导致有关工商行政管理部门及其工作人员被追究刑事责任。

  从以上规定可以看出,工商行政管理部门面临严格的社会监督和严厉的法律约束,在查处无照经营行为时不但要有所作为,而且要全力以赴,用法律法规规定的各种手段,真正达到取缔无照经营行为的目标。从这个意义上说,《办法》也是促使我们切实履行职责的一道红线。

  例一:(《无照经营查处取缔办法》未出台之前)

  《法制日报》2002年3月报道,陕西山阳县杨地镇一家无任何手续的鞭炮厂爆炸炸死13人,重伤4人,因监管不力,县公安局治安股长、杨地派出所所长以玩忽职守罪被依法判刑。如果此事件发生在2003年3月1日《无照经营查处取缔办法》之后,按照《办法》赋予的“严重违法无照经营行为要及时查处”的职责,工商部门相关人员恐怕是难辞其咎。

  例二:(《无照经营查处取缔办法》未出台之后)

  2007年曝光的山西无证无照黑砖窑事件,因非法用工,导致人员伤残严重,按照《无照经营查处取缔办法》规定赋予有关部门的职责,依法追究了包括工商部门在内的有关责任人员刑事责任。

  2、重视两个问题。

  一是坚持查处与引导、处罚与教育相合的原则。

  《办法》关于无照经营行为的明确界定和强制措施、行政处罚的规定是体现了从重、从严的原则,但考虑到无照经营的各种复杂原因,同时贯彻执行《行政处罚法》规定的处罚与教育相结合的原则,《办法》第八条规定“查处与引导相结合、处罚与教育相结合”的原则。因此,在无照经营的查处上,基层工商部门一定要贯彻这条原则,区分无照经营的不同情况、不同原因、违法情节的轻重,克服以罚为主的指导思想,纠正简单粗暴的执法作风,引导无照经营者走上合法的轨道,切实达到行政处罚的目的。执法人员应准确把握处罚尺度,宽严相济。

  二是准确谨慎采取强制措施。

  《办法》在赋予工商部门执法权力时,对行使权力的程序、条件作了细致的规定。执法人员在查处无照经营行政时,查封、扣押专门用于从事无照经营活动的财物及实施行政处罚时,必须严格按照本《办法》和《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》规定的程序执行,履行报批手续。采取强制措施作为一种具体行政行为,具有可诉性,如果方法不当,易给当事人造成损害,引起复议和行政诉讼。因此,只有在不采取强制措施就不足以以制止违法行为或可能引起严重后果时,才应采取强制措施。采取强制措施的对象必须是无照经营者及与无照经营活动有直接关系的财物,当事人用于个人或家庭生活的物品不在采取强制措施的范围之内。(如无照经营服装经营户,只能没收用于无照经营的服装,而不能没收店里所摆设的其它物品。)

  3、注意三个区别。

  一是有前置审批条件的与无前置审批条件的区别。一般有前置审批条件的是建筑、印刷、食品卫生、金融证券、文化娱乐、医药卫生、矿藏开采、互联网经营等一些特殊行业。国家对这些行业的管理较为严格,这些行业的无照经营行为较易产生社会危害后果,要予以查处;一发现有产生危害后果的可能,及时予以查处,对于无前置审批条件的其他行业,则应尽量引导规定。

  二是服从监管者与抗拒监管者的区别。对于较为主动地接受监督管理的无照经营者,不一定非要采取扣、罚款的措施,完全可以责令补办营业执照,引导其合法经营。这样一则可以减少执行冲突,完全可以责令补办营业执照;二则可为进入市场的无照经营者提供合法的就业途径;三则可以培植必要的税源和费源。对于抗拒监督管理,经多次通知,仍拒不办理营业执照的无照经营者,则查处要快,处罚要重。

  三是下岗失业的无照经营者与其他无照经营者的区别。下岗人员从事市场经营,自谋出路,国家相当鼓励,为此出台了一系列优惠政策。帮助下岗失业人员重新就业,是工商行政管理部门义不容辞的责任。因而,处理下岗失业人员的无照经营问题,法律宣传一定要透彻,说服工作一定要细致,真心地对其“引导、规范”,决不能工作方法简单、粗暴,一见就罚,搞不教而诛,应该坚持防止出现影响社会稳定的事件。

  4、走出四个误区

  误区之一“灯下黑”。《办法》可谓利器,但在不和地方仍有“漏网之鱼”,有些漏洞便出自工商部门内部。对于办公场所的左邻右舍、工商干部的亲戚朋友等的无证经营行为,常常不能一视同仁。说轻了,是没有过好人情关重;说重了,就是执法黑幕。

  误区之二“向钱看”。主要表现为查处无照经营行为的“三重三轻”:重查处,轻引导;重手段,轻效果。我们不是反对在查处无照经营行为时使用罚款手段,《办法》中就有多处关于罚款的规定,但切记罚款不是唯一的手段。

  误区之三“一阵风”。这里所指的“风”是指突击式和集中式清理无照清理无照经营行为。我们的一些基层工商部门之所以衷情于“一阵风”的方式方法,主要是在思想上对清理无照经营认识不足,决不能风头认真、风过撤兵、风停不问。无照经营是一项长期而艰巨的任务,具有复杂性、艰巨性、长期和隐蔽性,应做好长期作战的思想问候语备,对无照经营的整治始终保持高压态势。

  误区之四“单打一”。《办法》对为无照经营行为提供经营场所等条件的处罚规定是很严厉的。但是,不少地方在查处无照经营行为时,往往只查处经营者,而对其提供方便的很少触及,这就是查处无照经营行为中的“单打一”。专门对为无照经营行为提供方便的要作出处罚决定,就是要铲除无照经营行为的土壤,而“单打一”的做法,恰恰给无照经营者留下了生存的土壤和空间。

  对无照经营查处要实行联动监管。去年经工商部门努力,市政府出台了《襄樊市无证无照经营查处取缔联动监管暂行办法》,对无证无照经营查处实行“政府领导、工商牵头、部门参与”的联动监管机制。我们各级工商部门要坚定不移地按照市政府要求,在无证无照经营查处取缔工作中,要“做好一个汇报、加强两个配合、建立三个机制”:

  一个汇报。各级工商部门在无证无照经营查处取缔工作中,要主动向党委、政府汇报,争取党委、政府的支持,发挥各级政府联动作用。

  两个配合。一个要加强职能部门的联系、协调,对有前置许可的无照经营,要以公函的形式,通知和抄知相关职能部门,齐抓共管。第二要加强与街道居委会、社区、村委会联系、协调,对那些在城乡结合部、村组、社区的无照经营,要加强联系,取缔他们的支持,做好对隐蔽性无照经营的查处。

  三个机制。一是联动监管机制。无照经营查处包括工商、文化、卫生、公安等多个部门,联合办公、联合执法、联合审批。二是日常监管机制。工商部门特别是基层工商所要建立“日巡查、周通报、月清理”的查处取缔无照经营工作机制。三是长效监管机制。要长短结合、标本兼治,建立预防、举报、准入、巡查、监管,到检查、督办、考核等为一体的长效工作机制,实行长效监管。

  三、查处取缔无照经营把握的要点

  1、无照经营行为

  首先,《办法》第四条规定了5种无照经营行为,其中前四款是无照经营行为,第五款定为违法经营行为。《办法》将“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活的违法经营行为”作为无照经营查处,对擅自从事不需要取得许可证或者其他批准文件的超范围经营的行为,未纳入《办法》查处。因此,不得将任何超经营范围的违法行为都视为无照经营的行为,这是无照经营定性和超经营范围定性的根本区别。

  其次,未经核准登记从事经营活动的行为不全是无照经营行为。相关法规对未经核准登记从事经营活动的违法经营行为进行查处时均有一个条件,即:以该类企业的名义从事经营活动。如果没有以该类企业名义进行经营活动的则属《办法》中的无照经营行为,如果以该类企业名义进行经营活动则属于违法行为。二者的共同点是无照,不同点是看是否以该类企业名义。因此在办案中要分析案性,具体把握。

  第三、对企业擅自设立的分支机构的非法经营行为应视为无照经营行为。按各类企业登记法规的规定,设立分支机构除本企业办理变更登记外,还要为分支机构办理设立登记,领取营业执照。企业未办理分支机构的设立登记,未领取执照擅自经营的行为,应视为无证照经营行为。

  2、无照经营场所

  《无照经营查处取缔办法》第9条关于职权行使的规定中有两处关于“无照经营场所”的规定。该处的场所应指无照经营当事人的经营门店,而不包括生产车间、仓库等场所。原因在于,经营门店是其对外开展经营活动的窗口,而生产车间、仓库等是为门店的经营活动服务的,一旦经营门店被检查、查封,生产车间、仓库等都成了无源之水,无本之木。

  也有人对这一点不理解:我们查处假冒伪劣商品时是可以检查、查封生产车间、仓库的,为什么在查处取缔无照经营行为时就不能对生产车间、仓库进行检查、查封了呢?其原因就在于对假冒伪劣商品采取行政强制措施,一是法律早有规定,二是人民群众呼声较高的打击对象,而无照经营的商品其本身对社会并无太大危害,仅是其经营行为违反了行政管理规定,扰乱了行政管理秩序。

  可能有人还会问:那些没有门店、只有仓库、上门推销、送货上门的无照经营者难道就不能适用《无照经营查处取缔办法》查处取缔了吗?应区分具体情况来定:

  (一)以住宅为主,兼有生产车间、仓库的,我们肯定不能检查、查封,即不能以经营场所论。

  (二)以生产车间、仓库为主,兼有守夜床辅,其主要功能是为门店里的经营活动服务的,不能以无照经营场所论。

  (三)以生产车间、仓库为主,兼有守夜床辅,达到两个条件的也可以以无照经营场所论,依法实施人查、查封的行政行为。这两个条件是:(1)违法当事人没有与其车间、仓库商品规模相适应的经营门店;(2)有证据证明车间、仓库里的商品专门用于经营活动的。只有这样,车间、仓库才演变成了无照经营的场所。

  3、关于查封、扣押对象的限制

  《无照经营查处取缔办法》第9条第(四)、(五)、(六)项是关于查封、扣押对象的规定。

  第(四)项规定:“查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、标据、账簿以及其他资料。”这里重点注意“与无照经营行为有关”的界定,无关联的东西不要采取强制措施,否则,就是违法行政。

  第(五)项规定:“查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物。”这里重点主意“专门用于”的界定。无照经营的商品,当事人可以转作自己的生产生活资料,而对其实施强制措施,势必影响当事人对其合法财产的处置权,因此,我们在适用该项时,对无照经营的财物,当事人同时也可以用于自己生产生活需要的,在实施强制措施时要给当事人留足生产生活的必须部分,否则,就会导致强制措施错误。(如残疾人卖轮椅,共有6个,其中1个平时自己使用,在采取可强制措施时,不能把6个全部没收,要保留一个给当事人生活使用。)

  第(六)项规定:“查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”这里重点注意“有证据表明”的界定。也就是对“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所”进行查封时,必须有足够的证据证明即将查封的场所是上述四种无照经营场所,没有足够的证据证明的话,就不能查封。

  4、关于强制措施的实施

  《无照经营查处取缔办法》第10条至第12条是关于强制措施的规定。根据以往我们实施强制措施的实践,本人认为还应掌握以下细节:

  《无照经营查处取缔办法》第10条第二款规定:“工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押,应当向当事人出示执法证件,并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。”第三款规定:“在交通不便地区或者不及时的实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押手续的执行,送达当事人。”这里我们应该注意:其一,查封、扣押手续的执行,特别是针对的财物,必须在财物清单上注明价格和价值,为《无照经营查处取缔办法》第16条的实施作准备;其二,必须给查封、扣押的财物贴封条和拍照片,防止查封、扣押的财物破损和与其他当事人的查封、扣押的财物相混淆;其三,在查封、扣押的文书上必须有查封、扣押的地点和财物保管人的记载,防止《无照经营查处取缔办法》第16条难于认定。

  《无照经营查处取缔办法》第11条规定:“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。”第12条规定:“工商行政管理部门应在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,视为解除查封、扣押。”本人学习认为:一是第12第的“作出处理决定”是指对查封、扣押的财物和资料作出处理决定,而不是指对无照经营行为作出行政处罚决定;二是首次15日的强制措施到期前,需要延长15日的,除经主要负责人批准后,还必须制作延长15日的通知书送达当事人,且必须在第一个15日到期前送达当事人,否则,当事人有可能在第一个15日到期的第二天动用被强制的财物。

  5、许可部门吊销、撤销许可后变更登记问题

  《办法》第七条规定,许可审批部门在吊销、撤销许可证或批准文件有效期满后5个工作日内通知工商部门。由工商部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人办理变更登记问题。

  (1)有的同志提出按我们的工作程序应是先责令当事人办理变更登记,逾期不作变更才可以撤销或吊销,而不能先注销、吊销,再变更。应许可审批部门的吊销、撤销许可证和批准文件有效期届满三种情况对工商部门的要求,两个“或者”是并列关系,并非递进。但在具体执行中我们还是可以先行责令变更(因有的只是经营范围中某一项不得再经营),拒不变更的,方可依法注销登记或吊销营业执照。

  (二)关于企业在5个工作日时差内继续经营的责任问题。这里有两方面责任需讲清:一方面是在此时差内的企业“无许可证(或文件)非法经营”问题,应自丧失许可之日起按本办法第四条有关规定予以查处;另一方面是此期间发生的管理责任问题,在工商机关未接到通知或举报又未发现之前是不应受责任追究的。

  四、有关登记事项解答

  1、如何理解和实施“当场予以登记”

  行政许可法第56条规定:“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。”这一规定是工商登记机关实施企业或者其他经济组织设立登记的特别规定,应当普遍适用。这一特别的规定、简化的程序缩短了登记的一般法定期限,符合便民、高效、优质服务的立法原则。同时,也符合登记应当向形式审查方向过渡,不再进行实质审查的改革要求。

  (1)当场登记的前提条件:一是申请材料齐全,是指申请人提交了有关法律、法规、规章中规定应当提交的全部材料;二是申请材料符合法定形式,是指申请人提交的申请材料格式文体符合规范、记载内容符合法定要求、材料的效力符合法定时限。

  (2)当场登记的内涵:“当场”的直接含义是指应当在登记要关场所作出决定,同时在时间上应当有个限度。这个限度不同于“即时”,但法律没有具体规定。个人认为24小时之内为妥。

  2、如何理解和实施“实质性审查”

  行政许可法第34条第3款规定:“根据法定条件和程序,无原则要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”行政许可法第56条后一句规定:“需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。”上述规定是登记审查程序中有关实质性审查的具体规定。

  审查包括形式审查(又称程序性审查)和实质性审查。行政许可法规定的审查制度实际上是以形式审查为主、实质性审查为辅。形式审查是登记机关对申请人提交的申请材料是否齐全,是否符合法定形式的审查。实质性审查是登记机关对申请材料是否真实、合法、有效的审查。在通常情况下,登记机关可以只对申请材料进行形式审查,凡申请材料齐全、符合法定形式的,即可作出准予登记的决定,核发营业执照。

  登记机关只进行形式审查,不进行实质性审查的法定保障措施:一是行政许可法第31条规定:“申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。”二是根据行政许可法第69条的有关规定,登记机关根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤消对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予的登记。登记机关应当撤销被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的登记。

  在什么情况下进行实质性审查:

  行政许可法和有关法律、法规及规章对什么情况下进行实质性审查没有具体。个人的学习体会:

  (1)实施实质性审查的法定条件和程序:我理解法定条件是指实质性审查的内容应当是申请村料的有关内容、事项,而不是申请材料之外的内容、事项。

  (2)实施实质性审查的情况:登记机关审查时,根据举报等线索或者经过审查,发现申请材料的真实性、合法性、有效性可能存在问题。如:申请人是否具备申请资格;验资机构是否具有法定资格、验资报告是否真实;住所或经营场所的证明文件是否有效,特殊行业是否具有生产经营或服务条件等等。

  (3)实质性审查的实施:登记机关进行实质性审查,应当指派两名以上工作人员,对申请材料的有关内容、事项进行核查。经调查核实后,提交《申请材料核实情况报告书》,申请材料与实际情况不符,或者违反国家法律、法规和政策的,应将申请材料退回申请人并驳回登记申请;经调查核实,申请材料真实、合法、有效地准予登记。

  3、关于“吊销与注销”和“主体资格与经营资格”的问题

  根据国家有关法律、法规的规定,工商机关依法实施的市场主体的登记可以分为设立登记、变更登记和注销登记三种。行政许可法第70条的规定是实施注销登记应当遵循的法定条件,也是完善市场主体退出机制的法律保障。

  行政许可法第70条规定:“有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:1、行政许可有效期届满未延续的;2、赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;3、法人或者其他组织依法终止的;4、行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;5、因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;6、法律、法规规定的应由注销行政许可的其他情形。”

  据此法律规定可以确定:

  一是对被撤销登记或者被吊销营业执照的市场主体,登记机关应当依法办理注销登记手续。

  二是市场主体被吊销营业执照是一种行政处罚,其结果是经营资格被剥夺。市场主体被登记机关注销登记是一种登记程序,其结果是主体资格被终止。所以说,市场主体的主体资格与经营资格应当是分离的,两种资格不能混为一谈。合伙企业和个人独资企业登记管理办法这次修改都将原有的“经营资格”改为“市场主体资格”。

  三是注销登记可以分为两种情况:一般情况是市场主体自身决定终止,并依照工商行政管理的有关法律、法规向登记机关申请注销登记。特殊情况是被撤消登记或者被吊销营业执照的,不向登记机关申请注销登记,以及个人独资企业或者个体工商户的负责人死亡或者丧失行为能力的,无法申请注销登记,登记机关应当根据行政许可法第70条的规定依法办理此类市场主体的注销登记手续。

  4、关于县级工商机关委托工商所实施个体工商户登记的问题

  行政许可法第22条规定:“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”县级工商机关实施个体工商户登记,是行政法规《城乡个体工商户管理暂行条例》授予的行政许可权力。工商所是县级工商机关的派出机构和办事机构。县级工商机关可以委托具备登记管辖条件的工商所实施个体工商户登记。在委托手续合法、有效的提前下,工商所的工作人员以县级工商登记机关的名义,按照有关法律、法规、规章的规定,具体实施个体工商户的登记,应当视为县级工商机关在其法定职权范围内实施的行政许可。登记机关在办理委托登记手续时,应当将登记职权委托到具体的工作人员,否则作出准予登记的决定无效。

  5、关于信函、传真、电子邮件等方式提出登记申请的问题

  行政许可法第二十九条第三款规定:“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”这一倡导性的规定有利于发展电子政务,提高工作效率,是工商登记改革的方向。《个体工商户登记程序规定》第四条三款规定:“以此方式提出申请的,申请人应在发出申请后5日内,向登记机关递交申请材料原件。”也就是说,递交申请材料原件后,才可以进入受理、审查、准予登记的程序。

  《企业登记程序规定》将行政许可法这一倡导性的规定明确为硬性规定,分别在其第十条第二款、第十二条(二)(三)款作出具体规定。我个人认为在操作时有难度。如申请设立合伙企业或者个人独资企业,应当提交全体合伙人的身份证明或者投资人的身份证明,因申请人不能提交身份证原件,其复印件应当由登记机关核对原件后确认。以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出登记申请的,无法核对确认身份证复印件,信函提出登记申请的也是如此。申请材料不符合法定形式的,不能受理,更谈不上当场准予登记。

  6、关于经营范围的行业分类问题

  行业的划分直接关系登记机关核定私营企业、个体工商户经营范围的标准化、统一化和规范化。国家工商局于1989年向本系统发布了《企业经营范围用语规范》,这个规范对统一、规范登记管理工作曾起到了重要的作用。1995年5月15日,国家工商局发布《关于在全国工商行政管理系统使用新的行业分类标准与代码的通知》,要求在全系统的登记及统计工作中,使用国家统计局1994年8月修订的《国民经济行业分类与代码》GB/T4754-94。2002年5月,国家质检总局发布了《国民经济行业分类》GB/T4754-2002新的国家标准,并于2002年10月1日实施。这个新标准进一步向联合国统计署的《国际标准产业分类》(ISIC)靠扰,反映我国现阶段经济、新兴产业的产业结构和状况。按照新标准,国民经济行业分为20个门类(增4)、95个大类(增3)、396个中类(增28)和913个小类(增67)。

  登记机关应当按照国民经济行业分类和类别名称新的国家标准核定企业、个体工商户的经营范围,并使用国家标准的用语;对有前置许可的项目,要按照许可的项目核定;对敏感的行业要使用小类或者中类的名称;对于行业分类标准以外的新类目应当本着有利于发展经济和维护市场经济秩序的原则,予以核定。

  登记机关的干部应熟悉行业的分类、类别名称以及新旧变化。举例:“社区服务业”与“居民服务业”的区别。原“社区服务业”包括街道办事处、镇设立的以非盈利为目的,主要为本社区老年人、残疾人、儿童服务的活动站、服务站、老年人公寓、残疾儿童托儿所等的福利性的活动,社区服务业不应当登记。“社区服务业”现在改为“不提供住宿的社会福利业”,但是社区内从事居民服务业数应予登记。居民服务业包括家庭服务、托儿所、洗染服务、理发及美容保健服务、洗浴服务、婚姻服务、摄影扩印服务。其中:家庭服务(保姆、小时工等)和其他居民服务业9个中小类。其中:家庭服务(保姆、小时工等)和其他居民服务业中的送水、送奶、送报等目前不予登记;婚姻介绍、婚庆等更应登记。国家统计局有个新行业分类的注释,把足底按摩及泡脚服务列入理发及美容保健服务;把桑拿服务列入洗浴服务;(桑拿、按摩属于国家限制的行业,下岗人员个体经营从事这类行业,不能享受再就业的优惠政府。)街道、社区为方便居民办的各项服务(小卖辅、小饭馆、修理、理发、澡堂等)不列入其他居民服务业,列入相应的行业类别中。

  7、关于贯彻实施《对外贸易法》的问题

  (1)2004年7月1日实施的新修订的《中华人民共和国对外贸易法》,确定了我国对外贸易管理体制由审批制转变为登记备案制:外经贸部门对内资的登记前置许可取消,转变为工商登记后由外贸主管部门备案登记,再由海关、质检、外汇、税务等部门办理有关手续后,即可从事货物进出口或者技术进出口经营活动。

  同时“对外贸易经营者”的范围扩大到依法办理工商登记的“个人”,即自然人投资设立的各类私营企业和个体工商户也将具有从事对外贸易经营活动的资格。这些立法的变化对工商行政管理部门登记注册工作提出了新的任务和新的要求。

  (2)《对外贸易法》规定依法办理工商登记或其他执业手续的法人、其他组织和个人可以成为“对外贸易经营者”。依照我国现行的有关法律、法规,国内自然人从事货物进出口或者技术进出口经营活动应当首先到工商登记机关申请设立私营企业或个体工商户,获得市场主体资格后,方可从事对外贸易经营活动。未经登记机关登记,不得从事对外贸易经营活动。

  (3)从事对贸易经营市场主体登记工作原则:一是国内自然人新设立从事外贸经营的私营企业或个体工商户,直接向工商登记机关申请,工商登记机关应依法及时办理登记手续。已登记的私营企业或个体工商户申请从事外贸经营,工商登记机关依法办理经营范围变更登记。

  二是经营范围的核定。从事货物进出口、技术进出口业务的,其经营范围应当核定为“货物进出口、技术进出口”(法律、行政法规禁止的项目除外;法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营)。

  8、关于个人保险代理人工商登记的问题

  近两年来,一些地方工商局与地方保险监督部门就个人保险代理人的工商登记问题发生冲突,各持己见。国家总局的意见如下:

  (1)个人保险代理人应当依法进行工商登记。根据《保险法》第一百二十五条:“保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人”和第一百三十二条:“保险代理人、保险经纪人应当具备保险监督管理保险代理业务许可证或者经纪人业务许可证,向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照,并缴存保证金或者投保职业责任保险”的规定,符合法定条件的,各种形式的保险代理人,包括个人保险代理人都应当工商行政管理部门办理登记注册,领取营业执照后,方可从事保险代理的经营活动。

  (2)个人保险代理人的工商登记目前暂不宜进行。近年来,随着我国保险业的迅速发展,保险公司或者保险代理机构聘用的保险营肖员已达100多万人。保险营销员虽然从事保险营销及代理业务,但是没有自有的经营场所和财务帐簿,不符合《保险法》第一百三十三条:“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所,设立专业帐簿记载保险代理业务或者保险经纪业务的收支情况,并接受保险监督管理机构的监督”的规定,因此不能简单地认定保险营销员为个人保险代理人。另一方面,国家的有关法律、行政法规对个人保险代理人的市场准入、资格审查、经营行为和退出机制等内容没有作出明确、具体的规定,中国保监会至3今也尚未对个人保险代理人核发《经营保险代理业务许可证》。鉴于目前尚无符合法定条件的个人保险代理人,个人保险代理人的工商登记暂不宜进行。

  9、关于经营性的民办培训教育机构的登记管理问题

  2002年12月28日,国家主席令第80号公布了《民办教育促进法》,2003年9月1日起施行,《社会力量办学条例》同时废止。该法第66条明确规定:在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法,由国务院规定。建议各地不要急于登记和查处,目前有关规定正在制定中。国务院的有关规定未出台以前,不要急于登记或者查处。

  10、关于营利性医疗机构的登记问题

  个人诊所进行工商登记注册的法律依据:2000年2月21日国务院办公厅下发了《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号),这个具有行政法规效力的文件规定:“将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。”

  2000年7月18日卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家发展计划委员会下发《关于印发<关于城镇医疗机构分类管理的实施意见>的通知》(卫医发[2000]233号),明确规定:

  (1)“营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经营回报的医疗机构。”

  (2)“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构,按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”

  (3)“城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。”

  工作原则:

  (1)登记的前提:医疗机构有卫生部门核发的营利性的《医疗机构执业许可证》。

  (2)营利性医疗机构的组织形式:有限责任公司、或合伙企业、或个人独资企业、或个体工商户。

  (3)市场监管中,发现营利性医疗机构有卫生部门核发的营利性《医疗机构执业许可证》的,应引导、督促其申办工商登记手续,拒不登记的按无照经营查处;没有卫生部门核发的营利性《医疗机构执业许可证》的,更应该按无照经营查处。

  11、关于农村个体私营种植、养殖业专业户的登记管理问题

  对以营利为目的,并具有一定生产规模、商品率较高的农村个体私营种植、养殖业专业户,各地应当继续进行工商登记的试点工作。目前全国制定统一“办法”的时机、条件不成熟。试点工作的原则:1、自愿,不强强制;2、抓大放小,以大户为主要对象;3、取得地方政府的支持;4、制定因地制宜的登记条件;5、减免收费,放水养鱼;6、监管与扶持服务结合。

  12、关于彩票发行零售点的工商登记问题

  国务院2001年10月30日发出了《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》明确规定:“发行彩票是国家募集公益资金的一种重要手段。”也就是说国家发行福利彩票和体育彩票是以募集公益资金为目的,而不是以营利为目的的。这个大前提决定了彩票发行的零售行为不属于以营利为目的的经营活动,不应该纳入工商登记的范畴。

  国务院的通知还明确指出,对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为,财政部要会同工商、公安等部门进行查处。工商部门查处此类非法行为的法律依据是《无照经营查处取缔办法》。

  13、关于商标注册与私人侦探所登记问题

  随着商标法及其实施细则的修改,国内自然人可以申请商标注册。服务商标按照国际分类有第35类到42类,共八大类。其中第42类有“个人保镖”、“私人保卫”、“侦探公司”3个服务项目。一些个人就申请“侦探公司”的商标注册。于是社会上以及一些媒体炒作,宣传“侦探公司”放开了。这就一种误解。商标注册取得商标专用权属于知识产权的范畴,不等于可以取得市场主体资格。

  公安部1993年9月下发了《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》,一是禁止任何单位和个人开办各种形式的“私人侦探所”(包括民事事务调查所、安全事务调查所等)。二是对已设立的要认真清理,坚决予以取缔。严禁以更换名称、变换方式等形式,继续开展此类业务。三是严厉打击此类非法活动。就此问题我们主动与公安部有关部门联系,他们的意见这个文件目前还要保留。因为“侦探公司”的经营业务必然涉及刑事诉讼和民事诉讼以及个人隐私,在没有相关法律保障的情况下,“私人侦探所”目前不能放开登记。今后怎么办?有关部门正在继续研究。